Por José Eduardo Cardozo

Eu costumo brincar normalmente quando vou dar uma aula a respeito de ato administrativo, dizendo que é nesse tema que os alunos começam a não querer estudar mais direito administrativo.

É um tema que tem tanta polêmica, tanta divergência, que as pessoas começam às vezes a ficar desanimadas para estudar esse campo do Direito.

Mas é um tema interessante, desde que se tente entender o que está por trás dele, mas mais que isso, ele é fundamental para quem vai estudar Direito Administrativo porque ele faz parte nuclear da Teoria Geral do Direito Administrativo e quem conhece bem essa teoria se locomove bem por tudo aquilo que se faz nesse campo do Direito.

A primeira coisa que se faz quando você vai estudar um tema, óbvio, é dizer o conceito dele. No entanto, no caso do ato administrativo, nenhum autor concorda com o outro em relação aos conceitos de ato administrativo. E não é uma diferença meramente de palavras, é de conteúdo.

Alguns autores acham que certas realidades são ato administrativo, já outros acham que não é, ou seja, trata-se de conceitos diferentes. E quem parte de conceitos diferentes faz classificações diferentes, aponta características diferentes e chega a conclusões completamente diversas, óbvio, não estão falando da mesma coisa, vão chegar a resultados de análise diferente.

Para nossa tristeza, não há um conceito dominante de ato administrativo. É tamanha polêmica através do tempo da doutrina brasileira e estrangeira que não existe um conceito predominante de ato administrativo. Não há nem mesmo um conceito em que a jurisprudência adota, porque os juízes também divergem nos conceitos de atos administrativos ao darem suas sentenças.

Existe um ilustre publicista argentino Agustín Gordillo que faz uma análise a propósito de tratar de atos administrativos que nos ajuda a entender a floresta que estamos entrando. Godillo diz que conceitos são rótulos que nós colocamos sobre a realidade para que nós possamos nos comunicar sobre elas. Os conceitos são construídos pelas pessoas pela nossa cultura para podermos identificar a realidade e podemos a partir dela nos identificar e nos comunicar.

No Direito nós temos uma diferença às vezes em relação aos conceitos que não são jurídicos, as nossas leis podem adotar conceito e quando elas adotam conceitos elas têm força jurídica.

Por isso que eu posso dizer que no Direito há conceitos certos e há conceitos errados. Se a lei disse que aquilo é aquilo, eu não posso dizer diferente, senão eu estou errando. Se as pessoas resolverem se referir àquela realidade que a lei dando a elas outra conceituação, elas estão errando.

O problema é que não existe um conceito legal uniforme de ato administrativo, até porque o direito administrativo é legislado por cada ente da federação para si. As leis administrativas são federais, são estaduais, são distritais e são municipais. E elas em geral não se preocupam nem para seus próprios âmbitos em definir ato administrativo, ou seja, não existe um rótulo legalmente adotado de ato administrativo e, por isso, os autores divergem.

E é aí que Agustín Gordillo diz que quando a lei não nos dá ingredientes para uma definição nós caímos em um campo que ele chama de liberdade de estipulação. Cada um usa o conceito como quer e não haverá conceito errado ou certo, melhor ou pior. Haverá o conceito que cada um adota. O importante, portanto, diz Gordillo, não é nós buscarmos o conceito de ato administrativo como se fosse uma verdade indisputável. O melhor é, quando você for abordar o tema contextualizar, o conceito que eu vou adotar é este.

Cuidado quando for estudar este tema, verifique se não estão chamando de ato administrativo outra coisa. Por isso, eu não vou adotar o melhor, ou o pior, ou o predominante conceito de ato administrativo.
Eu vou adotar um conceito de ato administrativo, mas quando você for estudar ato administrativo em algum livro lembre disso e cheque o conceito de onde está se partindo. Por exemplo, você vai pegar o livro do Dr. Celso Antonio Bandeira de Mello e vai checar o que ele está chamando de ato administrativo: será que é a mesma coisa que o José Eduardo chamou? Vai pegar o livro da Maria Sylvia Zanella di Petro e vai verificar o que ela chama de ato administrativo, vai pegar o livro de Heli Lopes Meirelles e ver o que acha de ato administrativo.

Assim a primeira coisa a fazer é verificar, primeiro, que há diferenças nos conceitos entre os autores, perceba que as divergências do tratamento do tema não estão na explicitação que se faz o tema no conceito e aí você tem que entrar no universo do autor para poder entender sobre o que está se falando.
Eu vou adotar então um conceito para vocês que é muito próximo, não é igual, ao conceito que Celso Antonio Bandeira de Mello adota no seu curso de Direito Administrativo e o conceito é o seguinte:

Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça as vezes praticada no exercício de prerrogativas públicas enquanto comandos complementares vinculados à Constituição ou complementares da lei e sempre revisíveis pelo poder Judiciário.

Vamos analisar cada parte do conceito. Primeira parte do conceito: declaração jurídica do Estado significa que o ato administrativo é uma espécie de ato jurídico.

O fato jurídico pode decorrer da vontade de pessoas, então a pessoa emite uma vontade manifesta uma vontade e gera consequência jurídicas, por exemplo quando a pessoa está casando, quando está comprando um bem, ou o fato jurídico pode decorrer de um acontecimento.

Quando o fato jurídico decorre da manifestação da vontade, na classificação tradicional é um ato jurídico. Quando efetivamente decorre de um acontecimento, não surgiu da manifestação de vontade, é um fato jurídico em sentido estrito. Fato jurídico em sentido amplo é tudo que gera consequência jurídicas. Qual a consequência jurídica gerada por uma manifestação da vontade?

O ato jurídico. Quando decorre de um acontecimento? O fato jurídico.

Como o ato administrativo é uma declaração jurídica, alguém tem que declarar, o ato administrativo é uma espécie de ato jurídico. Ele não é um acontecimento. Ele não é algo que independe da manifestação da declaração de alguém. Ele é efetivamente um ato jurídico.

Portanto, ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. Declaração que cria, modifica, extingue ou meramente declara uma relação jurídica.

O ato jurídico muitas vezes não é praticado pelo Estado, ele é praticado por pessoas que fazem o papel do Estado. Às vezes o Estado delega para alguém a responsabilidade por praticar certos atos jurídicos que cabe a ele Estado competir. Faz essa delegação às vezes por lei, faz essa delegação às vezes por contrato, ou faz até por um ato unilateral, mas faz.

O Estado investe alguém para em seu nome praticar atos administrativos. Por isso que este ato jurídico, que é chamado de ato administrativo, é praticado pelo Estado ou por alguém que faça as vezes do Estado. Vamos pegar um exemplo de uma situação de que não é o estado que pratica o ato administrativo. Na constituição, está previsto o que nós vulgarmente chamamos de cartórios, que são as unidades em que atuam notários e registradores, ou seja, o tabelião, o oficial de registro de imóveis, o oficial de protesto, eles atuam, de acordo com a Constituição, exercendo ou a função notarial ou a função registral.

A Constituição deixa claro que a função notarial e a registral são funções de Estado, mas diz que a função notarial ou registral deve ser feita por pessoas concursadas que recebem uma delegação do estado para exercê-la. Ora, quando o notário ou o registrador, praticam um ato – certidão de óbito, certidão de nascimento, protesto de título ou registro de imóvel. Eles estão praticando um ato jurídico em nome do Estado, embora não sejam o Estado, eles são particulares que estão fazendo a vez do Estado, estes atos são atos administrativos.

Segunda parte do conceito, no exercício de prerrogativas públicas. O regime jurídico de direito administrativo exatamente porque o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado, dá prerrogativas e privilégios que o mundo privado não tem.

Isso faz com que o ato administrativo, no nosso conceito, tenha por característica o fato de ser regido por esse regime que muitos chamam de regime de direito público, mas que eu prefiro chamar de regime de direito administrativo. É o regime que dá ao mundo público privilégio que o mundo privado não tem e dá limites ao mundo privado. Efetivamente eu tenho então uma situação em que o ato administrativo não é regido pelo direito privado, ele é regido por um regime que é próprio do direito público em que há prerrogativas que o mundo privado não tem e limites que o mundo privado não tem, ou seja, um regime do direito público, ou como eu prefiro, do direito administrativo.

Então o ato administrativo é praticado pelo estado ou por quem faça as vezes no exercício de prerrogativas públicas, ou seja, de prerrogativas próprias do regime de direito público. Atos de direito privado não são atos administrativos do nosso conceito e que tem isso como uma característica óbvia daquele pressuposto que estamos partindo.

Atenção: nem todos os autores concordam com isso que eu estou dizendo aqui porque parte de um conceito diferente como eu disse no início.

Alguns autores dizem que há duas categorias de ato administrativo: o ato administrativo de império e o ato administrativo de gestão.

O ato administrativo de império é aquele que é praticado sob o regime de prerrogativas públicas, já o ato administrativo de gestão é aquele que é praticado sob o regime de direito privado. É óbvio que os autores que fazem essa classificação estão partindo de um conceito de ato administrativo diferente do que eu estou partindo, porque eles estão entendendo que o ato administrativo pode ser tanto regido pelo direito público quanto regido pelo direito privado.

Tanto que falam que ele pode ser ato administrativo de iniciativa de império ou ato administrativo de gestão.

Eu não estou admitindo essa possibilidade. No conceito que eu estou adotando, eu estou dizendo que ato administrativo é sempre regido pelo direito público por um regime de prerrogativas públicas e, portanto, um único ato que seria ato administrativo seria aquilo que aqueles autores chamam de ato de império.

O tal ato de gestão não é ato administrativo no meu conceito. É um ato que o Estado pode praticar sob regime de direito privado. Aliás, alguns autores que partem dessa mesma ideia que eu estou partindo dizem o seguinte: atos regidos pelo direito privado quando praticados pela administração pública, pelo poder Executivo, não são atos administrativos, são atos da Administração com “A” maiúsculo.

Esta é a ideia que eu estou adotando aqui no meu conceito. Se é a melhor ou a pior, depende do conceito que você adote. Eu estou adotando esse conceito porque acho mais adequado, mais razoável, mais confortável, dizer que o ato administrativo é regido pelo direito público.

Terceira parte do conceito: quantos comandos complementares vinculados à Constituição ou complementares da lei. O que eu quero dizer com isso? No direito administrativo sempre se trabalha a ideia de vinculação e discricionariedade. A situação é de vinculação quando a pessoa não tem liberdade perante a lei e, se ela não tem liberdade perante a lei, ela só tem um caminho a seguir, isso é vinculação ou expressão de poder vincular.

E o ato que é praticado com base nessa ideia é o chamado ato administrativo vinculado. Exemplo, a Constituição vem e diz que o funcionário que tiver 75 anos será aposentado compulsoriamente.

Pouco importa o que eu acho do servidor, se ele completa 75 anos, e eu sou responsável por deferir a aposentadoria, eu tenho de aposentá-lo. Não importa se eu achar que ele é um bom funcionário e deveria ficar mais tempo, pouco importa se eu achava que ele já deveria ter se aposentado antes. É quando ele tem 75 anos que ele vai se aposentar compulsoriamente.

A minha decisão, portanto, não tem margem de liberdade, estou vinculado à lei. Essa é a expressão do poder vinculado. Outras vezes a lei dá liberdade de opção, ela dá ao administrador a liberdade de seguir um caminho ou outro, não dá um caminho único.

Por exemplo, a lei vem e diz “o prefeito cederá o uso de bens públicos a particulares sempre que for conveniente e oportuno ao interesse público”. O que é interesse ou conveniente ao interesse público? Depende, tem que olhar cada caso, cada situação, cada hipótese, existe a opção de ceder ou não de acordo com interesse público. Então efetivamente o poder discricionário se expressa quando a lei dá liberdade de ação ao administrador. O poder vinculado não dá liberdade, é um caminho só. O discricionário da liberdade de opção.

O que eu estou dizendo é que o ato administrativo é declaração jurídica do Estado ou de quem faz as vezes do Estado praticado no exercício de prerrogativas públicas, primeiro no comando vinculado à Constituição. Quando a Constituição prevê um ato a ser praticado pelo administrador no exercício de função administrativa sem liberdade discricionária este ato é administrativo. Portanto, quando a Constituição vem e diz que o funcionário que tiver 75 anos será aposentado compulsoriamente o ato de aposentadoria compulsória tomada com base direta na Constituição, por ser poder vinculado, é ato administrativo.

Perguntavam-me: quando a Constituição prevê um ato que o administrador deve praticar com base em poder discricionário. Não é ato administrativo? No nosso conceito, não é ato administrativo. Quando o ato é praticado com base direta na Constituição e discricionário, ele não é ato administrativo.

Um ato é administrativo quando ele é praticado com base direta na Constituição e o poder é vinculado.
Então como se chama esse ato que é praticado com base direta no texto da Constituição e é discricionário? É ato político de governo.

Para mim e para muitos outros autores, ato político de governo é aquele ato praticado com base direta no texto da Constituição, sem uma lei antes dele, mas com liberdade discricional. Exemplo: sanção ou veto da lei. O chefe do executivo vetou a lei com liberdade discricionária, já que ele tem que ver se a propositura legislativa aprovada está adequada ou não ao interesse público, portanto, o ato de sanção ou veto da lei é um ato político de governo. Outro exemplo, declaração de guerra, não há um caminho a seguir é sempre uma valoração possível ao chefe do Executivo seguindo os procedimentos constitucionais. Então, portanto, a declaração de guerra a um país não é ato administrativo, é ato político de governo.

Já se a Constituição prever um ato que não dá liberdade discricionária, é ato administrativo.

Há quem conteste este ponto de vista? Claro, partem de ponto de vista diferente. Há pessoas que vão chamar o ato político de governo de ato administrativo. Não me parece recomendável, por isso estou seguindo outro caminho. Mas cada um opta pelo conceito que quer, desde que contextualize com aquele que o ouve, com aquele que o lê.

Ato administrativo é praticado com base vinculado à Constituição ou complementar da lei. Estou chamando de lei o conjunto normativo que vem abaixo da Constituição: lei ordinária, lei complementar, medida provisória entre outros. Quando o ato é praticado pelo administrador com base na lei e não diretamente na Constituição, aí ele pode ser vinculado ou discricionário.

Ou seja, eu não terei apenas atos vinculados com base na Constituição que serão chamados de atos administrativos. Com base na lei eu posso ter tanto atos jurídicos praticados pelo administrador na expressão de um poder vinculado ou na expressão de um poder discricionário. Na expressão de um poder vinculado ou discricionário com base na lei é ato administrativo. É só quando eu falo de ato praticado com base direta na Constituição é que ele tem que ser vinculado porque se ele for discricionário ele é ato político de governo.

Veja o recorte que eu estou fazendo ato administrativo é um ato jurídico, eu tirei de fora do conceito de ato administrativo o fato jurídico subscrito, praticado pelo estado ou por quem lhe faça as vezes, então, quem pratica o ato jurídico e não é o estado ou não é quem está fazendo as vezes do estado não está praticando um ato administrativo. No exercício de prerrogativas não públicas quem pratica ato mesmo que seja o estado ou alguém que faça as vezes do estado não está praticando ato administrativo e para ser ato administrativo tem que ser um comando vinculado se for baseado na constituição ou um comando complementar da lei e aí pode ser vinculado ou discricionário e sempre revisível pelo poder Judiciário.

A Constituição garante que nenhum direito pode ficar afastado da apreciação do poder Judiciário, o ato administrativo pode gerar direitos, por isso, nunca, jamais, pode existir um ato administrativo que não possa ser revisto pelo poder Judiciário. Em tese, todo ato administrativo é passível de revisão pelo poder Judiciário, claro sob o prisma de sua legalidade, sob o prisma de estar em acordo ou desacordo da lei. Ato administrativo, portanto, tem esta característica, é sempre passível de revisão pelo poder Judiciário porque ele precisa ser adequado ou à Constituição ou à lei.

Então, portanto, um ato jurídico que tenha todas essas características, praticado pelo estado ou por quem faz as vezes, isto é, sendo uma atuação estatal, uma decorrência da atuação do estado, submetido ao regime de direito público, praticado no exercício do poder vinculado direto à Constituição ou praticado no exercício de uma lei do poder discricionário e vinculado e sempre revisível pelo poder Judiciário no nosso conceito é ato administrativo.

Muitos autores colocam como uma das características do ato administrativo o fato de ele ser um ato unilateralmente praticado pelo estado. Dizem que o ato administrativo tem de ser unilateral. Se for um ato bilateral, ou seja, que há uma concorrência de vontades, ele não é um ato administrativo. Por isso que muitos autores tiram do ato administrativo o contrato administrativo porque contrato é sempre bilateral, sempre formado por uma manifestação de vontade, de uma parte e de outra. Muitos autores tiram o contrato administrativo de ato administrativo porque exigem a unilateralidade como uma característica do ato.

Notem, eu não estou colocando isto. O conceito de ato administrativo que eu estou trabalhando cabe tanto o ato unilateral, como o ato bilateral. Então, portanto, um contrato administrativo no meu conceito é espécie de ato administrativo. É por isso que quem for estudar por autores que adotam conceitos semelhantes ao nosso vão ver lá na classificação do ato administrativo que ele pode ser unilateral ou bilateral. Quem for estudar por outro autor não vai encontrar esta classificação porque para certos autores o ato administrativo é sempre unilateral.

Toda essa exposição preliminar que eu fiz foi para que se perceba a diferença de estudo de acordo com o conceito que você parte. Para alguns vai ter classificação de ato administrativo de império, de gestão. Para outros não vai haver a classificação de ato unilateral e bilateral, tudo depende do conceito.

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